意定监护的法律适用——兼析《总则编解释》第11条的理解与适用
（作者：刘婷 作者单位：江苏省南通市中级人民法院）
顺应我国人口老龄化的发展趋势，民法典在的基础上，进一步扩大了意定监护制度的适用范围，明确了具有完全民事行为能力的成年人可以基于自己的意愿选择监护人。此为意定监护的法律适用提供了一般规则。在法典化背景下，如何使得意定监护这一在我国相对较新的法律制度发挥其更大效用，顺应社会发展需要，相关法律适用规则还需要进一步配套细化。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《总则编解释》）第11条在总结审判实践经验的基础上，遵循民法典第三十三条的规定精神，为相关案件审理提供了具体规则指引。但是不可否认，由于社会生活中案件情况复杂多样，有些法律问题还需要进一步研究论证，该条规定自然也不可能涵盖审判实践中的所有问题。当然，这其中有些问题在司法解释起草过程中已有所考虑，仅是由于各种原因，没有在最终条文中体现。是故，笔者拟结合《总则编解释》起草过程中的有关调研意见和所思所想，对意定监护的具体法律适用问题作一探讨。
意定监护协议对民法典合同编参照适用的一般规则
关于意定监护协议的性质问题，民法典并无明确规定。我国通说认为，意定监护协议具有委托合同的性质，[1]关于委托合同的原理以及这一典型合同的规则，原则上均可适用，但须考虑意定监护的特别之处。[2]有学者进一步提出，委托、代理是意定监护内外部关系的常态和典型，意定监护的规范体系应当从基础关系和授权行为两个层次进行分析构建。[3]关于意定监护协议的法律适用，民法典第四百六十四条的文义已明确将有关身份关系的协议排除在合同概念之外，使得意定监护协议并无直接适用合同规定的解释空间，而该条作为参照适用条款，也从立法上架构了家庭法与之间的桥梁，推进了身份关系协议对民法典合同编规定的参照适用。具言之，即通过考察身份关系协议的内容和性质以及合同编目标规范的规范目的，在二者的相似性上作出价值判断。[4]
从当事人的利益状态看，委托合同的当事人在特别信赖关系出现危机时可以自主解除委托合同以实现对受托人的控制，[5]而在意定监护场合，一旦意定监护人开始履行监护职责，即意味着被监护人已经丧失或者部分丧失民事行为能力，被监护人难以通过协议解除及时维护自身利益。在委托合同场合，被监护人的个人事务通常均由法定监护人处理，而在意定监护场合，如完全准用委托合同规则，则容易造成某些事务上意定监护人与法定监护人的意志冲突。加之，意定监护中的代理权事务具有高度人身性，更加侧重保护行为能力欠缺者的利益，相较受托人滥用权利对委托人造成的不利影响，对意定监护人侵害被监护人利益的风险更需注意预防。参照适用民法典合同编有关委托合同的规定阐释意定监护协议规范，固然是对意定监护协议与委托合同在协议内容以及双方当事人关系方面相似性的充分考虑，但是从上述差异化特征来看，意定监护协议对委托合同规则的参照适用应当有所限制，尤其是在具体设计上要注重保障被监护人的利益。
意定监护协议解除的具体考量
《总则编解释》第11条第1款对意定监护协议的解除及其限制作出规定，既参考了委托合同任意解除权的规则，又结合了意定监护协议这一身份协议的特性，是围绕被监护人利益最大化原则，综合考虑监护作为监护人职责甚至负担以及监护关系中监护人与被监护人之间强大的人身信任关系所作的制度设计。从某种意义上讲，意定监护协议订立之时，成年人尚具有完全民事行为能力，无须与意定监护人形成监护法律关系，只有当监护原因发生时，监护协议才宣告生效，意定监护人开始履行监护职责。[6]在意定监护人开始履行监护职责前，意定监护人可以随时解除该监护关系；在其履行监护职责以后，若存在相应的正当理由，仍然可以解除该监护关系。就这一规则的具体适用，需要注意以下两个问题：
（一）认定成年人丧失或者部分丧失民事行为能力的程序规则
认定成年人是否丧失或者部分丧失民事行为能力，不仅关乎意定监护协议何时生效、意定监护人开始履行监护职责，还影响着行使意定监护协议任意解除权的最后期限，应当审慎作出判断。比较法上，美国统一持续性代理权授予法条款中通常指定两位医师出具诊断书证明本人已丧失行为能力，持续性代理权授予契约于授权时或本人发生无行为能力时即生效力。与之相似，法国民法典也要求受托人应当向法院提交委托书以及共和国检察官制定的名册上登记的医师所出具的确认委托人已处于不能自行维护利益的医疗证明。而英国持续性代理权授予法则规定，任何年满18周岁的自然人在有意思能力时，依法定方式选任一定资格的自然人或法人为代理人，他日一旦丧失意思能力，该代理人向保护法院申请登记，并通知利害关系人，经保护法院允许后发生效力。为克服持续性代理权授予法难以判断本人意思能力何时丧失的问题，英国2005
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